Un contrato de franquicia es un acuerdo legal entre dos partes: el franquiciador y el franquiciado. En este contrato, el franquiciador otorga al franquiciado el derecho de utilizar su marca comercial, conocimientos técnicos y métodos de operación a cambio de una compensación económica.
Por otra parte, el franquiciador proporcionará apoyo continuo al franquiciado en áreas como capacitación, publicidad y suministro de productos o servicios. A cambio, el franquiciado deberá cumplir con los términos del contrato y pagar las regalías acordadas. Así pues, el contrato de franquicia es una herramienta fundamental para establecer una relación comercial sólida entre el franquiciador y el franquiciado.
A través de este contrato, se establecen las responsabilidades, derechos y obligaciones de ambas partes. En Peña Ochoa & Granados llevamos desde el año 2011 estudiando en profundidad los contratos de franquicia. Hasta la fecha hemos tenidos cientos de franquiciados, de todo tipo de actividad, que han depositado su confianza en nosotros para tratar de resolver sus problemas.
En muchas ocasiones se han resuelto sin más problemas en beneficio de nuestros clientes, pero otras tantas (por suerte menos de 10%) hemos tenido que recurrir a los órganos jurisdiccionales correspondientes. Desde nuestro despacho de abogados de franquicia siempre hemos apostado por la resolución de cualquier controversia de una forma pactada, es decir, evitando acudir a instancias judiciales .
Bajo nuestro punto de vista basado en la experiencia, entendemos que los juzgados españoles están tremendamente saturados. Por ello, cualquier resolución judicial se alargará en el tiempo. Este aspecto influye directamente en la mente del cliente ya que ser parte un procedimiento judicial largo no es plato de buen gusto.
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Pero además influye en su propia economía, pues la contratación de un abogado especializado en esta materia no es barata, pero con seguridad merecerá la pena si consigue resolver el problema que se plantea.
¿Qué es un contrato de franquicia?
Sobre este concepto podría aportar partes de resoluciones judiciales donde se explica con mucho detenimiento y con terminología jurídica muy técnica. Sin embargo y atendiendo al perfil no jurídico de nuestros lectores, profiero aporta la definición que consta en el “Código Deontológico Europeo de la Franquicia”.
Tal y como se establece en su preámbulo, en el punto 4, “constituye el código de autorregulación de la industria de las franquicias y es la herramienta sumamente útil a la que pueden recurrir todos los interesados en la industria de las franquicias en Europa, en busca de orientación sobre la franquicia en general”.
Por ello, el contrato de franquicia se entiende como:
“…un sistema de comercialización de bienes y/o servicios y/o tecnología, que se basa en una colaboración estrecha y continua entre empresas financieramente separadas e independientes -el franquiciador y sus franquiciados-, mediante el cual el franquiciador concede al franquiciado el derecho, pero también le impone la obligación, de llevar a cabo un negocio conforme al concepto del franquiciador. Este derecho faculta y obliga al franquiciado -a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta-, a utilizar el nombre comercial del franquiciador, y/o la marca registrada y/o marca de servicio, el know-how, los métodos técnicos y de negocio, el procedimiento y otros derechos de propiedad industrial y/o intelectual; sobre la base de una prestación continua de asistencia comercial y técnica, dentro del marco del contrato de franquicia (escrito) celebrado entre las partes para este fin”
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Características que definen el Know How del contrato de franquicia
El propio Código Deontológico nombra cuatro características esenciales que identifican el Saber Hacer de una franquicia. Estos aspectos son muy importantes para cualquier franquiciado que tenga dudas sobre la franquicia con la que ha contratado, o par aquel potencial franquiciado que está valorando entrar dentro de este mundo con cualquier marca.
- Constituye un conjunto de informaciones practicas derivadas de la experiencia práctica del propio franquiciador. Es decir, es la expresión practica y documentada de todos los elementos que constituyen el modelo de le negocio que se pretende franquiciar. Es decir, aspectos operativos, administrativos, comerciales, estructurales… etc.
- Muy importante, este Know How tiene que ser secreto, sustancial y determinado.
- Se entiende por “secreto” que los conocimientos técnicos no sean de dominio público o de fácil acceso. Es decir, se tiene que diferenciar en algún elemento que lo haga único y diferenciador en el mercado.
- Se entiende por “sustancial”, que sea útil para el franquiciado. Por último, se entiende como “determinado” que esos conocimientos técnicos estén explicados con suficiente exhaustividad. De esta manera el franquiciado podrá valorar si se cumplen los criterios anteriores (secreto y sustancial)
Regulación del contrato de franquicia
Paso a identificar las leyes que en virtud del principio de jerarquía normativa son aplicables al contrato de franquicia. En particular me refiero al principio que establece que “la ley especial prevalece frente a una ley general”. Es decir, una ley específica se aplica antes que una ley genérica.
- Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 de 3 de julio.
- Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Art.101. y 102.
- Reglamento UE Nº 330/2010 de la Comisión Europea de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del Art.101.3 del Tratado de Funcionamiento de la UE.
- Directrices relativas a las restricciones verticales 2010/C 130/01)
- Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores. No es de aplicación los artículos que tratan el registro de los franquiciadores. Este aspecto fue derogado.
- Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Art.62.
- Código Civil
- Código de Comercio.
- Código Deontológico Europeo de Franquicia. Esta última fuente de información no es vinculante, pero sin embargo sí es algo que se debe tener cuenta. Es un documento que se suele acompañar en los contratos de franquicia como Anexo. En tal caso, sí sería vinculante pues los contratos son acuerdos que vinculan a las partes.
Tipos de contratos de franquicia
Atendiendo a la definición expuesta en el apartado primero, la naturaleza del contrato de franquicia corresponde a la de un contrato de distribución. Esto es un franquiciado se transforma en distribuidor (para revender a terceros) de los productos o servicios del franquiciador objeto de contrato.
La peculiaridad en este caso es que el franquiciado está sometido a una serie de obligaciones y, por ende, a un control superior al que tendría como un mero distribuidor. Tipos de contratos de franquicia hay muchos.
Bajo nuestra experiencia casi todos los contratos que hemos visto son contratos modelo realizados por consultoras de sobra conocidas que crean un contrato y los venden a todo tipo de franquiciadores de cualquier actividad. El problema de esta venta masiva es que, si el contrato tiene algún error en el contenido, o éste no está actualizado a ley, o incluso a las resoluciones judiciales… es posible que dichos contratos no presten las garantías que se suponen deben contener.
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Por ello, el contrato de franquicia vale para cualquier tipo de actividad, siempre y cuando cumpla con la normativa expuesta anteriormente. Existen franquicias de restauración, animales, deportivas, ecografías, Marquet places, bitcoins, animales, cumpleaños, colonias, estética… la lista es interminable.
Por todo lo expuesto, y como recomendación que puede salvar tu dinero, nunca firmes un contrato de franquicia confiando en las palabras o datos del franquiciador. Antes de nada, recaba toda la información que puedas y busca a un abogado especializado en franquicias que te pueda asesorar.
Con seguridad ya tendrá experiencia en dicha marca y te podrá contar como funciona y su experiencia al respecto. Por eso decimos que un abogado con altos honorarios, en estos casos es barato. Pues evita que puedas perder cantidades exponencialmente superiores.
Por último, mucho cuidado con las franquicias que se contratan por internet o que prestan un servicio online. Internet es un mundo infinito y nuca sabes quién está detrás de cada ordenador, dominio o sitio web. Busca siempre un abogado especializado.
Queremos resaltar que no todas las franquicias son una un engaño, pero desde luego no son promesas de rentabilidad.
Tipos de Franquicia según su Propósito Comercial
Podemos clasificar las franquicias en función de múltiples criterios. El más importante tiene que ver con el el propósito comercial y las características de la franquicia que va a operar:
- Franquicia Comercial: El franquiciador proporciona todo lo que necesita el franquiciado para que pueda expandir su negocio. Es el tipo más común.
- Franquicia Industrial:
- Franquicia de Producción:
- Franquicia de Distribución o de Producto: El franquiciado vende productos del franquiciador bajo su marca, pero con mayor autonomía en la gestión del negocio. El franquiciador cede los productos que el mismo fabrica y/o la marca a sus franquiciados a cambio de royalties o precios de compra establecidos. Sus características básicas se concentran en la comercialización del producto o servicio, más que en la explotación del negocio. Se le concede más libertad al franquiciado, pero a la vez menos aporte operacional. El franquiciador otorga al franquiciado la autorización para el uso de su marca, junto con la venta de ciertos productos y/o la prestación de ciertos servicios, que generalmente son abastecidos por el mismo franquiciador. El franquiciador no otorga exclusividad territorial o del producto.
- Franquicia de Servicios: El franquiciado ofrece servicios bajo la metodología y estándares del franquiciador. Se trata de modalidades de franquicias especializadas en la prestación de servicios, ya sea tanto a particulares como a empresas.
- Franquicia Mixta:
Otros Tipos de Franquicia
- Franquicia Individual: El franquiciador concede el derecho a explotar una sola franquicia al franquiciado, que la explota él mismo. ¿Te suena? Se trata del contrato más habitual de franquicias.
- Franquicia Múltiple: En este tipo de franquicia el franquiciador concede al franquiciado el derecho a abrir una serie de unidades de franquicia en un periodo de tiempo. Son las franquicias más frecuentes y de las que seguramente más hayas escuchado hablar. Suelen darse en negocios con empresas dedicadas a un sector que explotan una franquicia como ampliación del negocio.
- Franquicia Regional:
- Franquicia Maestra: Se concede a un franquiciado el derecho de sub-franquiciar el negocio en un área geográfica determinada. Se trata de un tipo de contrato de franquicias que se suele utilizar cuando se quiere desarrollar un amplio mercado alejado de la sede del franquiciado, también llamado master franquiciador. Mediante este contrato, el master franquiciador cede al master franquiciado el derecho a explotar su franquicia durante un periodo de tiempo determinado.
- Franquicia de Participación Accionarial: Algunas franquiciadoras conceden franquicias a inversores para que les ayuden en su gestión.
- Franquicias Córner:
- Franquicia Shop in Shop:
- Franquicia Online: Es aquella franquicia que no necesita una ubicación física, sino que operará a través del comercio electrónico.
- Franquicia de Conversión: Consiste en la asociación de un grupo de empresas, agencias, almacenes ya existentes bajo un formato único. El objetivo principal consiste en unir sus esfuerzos de promoción, mostrando una imagen única, promoviendo las ventas por medio de programas conjuntos de marketing y sistematizando la calidad del servicio ofrecido al consumidor.
- Franquicia de Formato: El franquiciado recibe un sistema completo para explotar el negocio, un plan total que comprende desde la asistencia por parte del franquiciador en la búsqueda del local adecuado para la instalación del negocio, la formación y la capacitación del personal en todas las áreas del mismo. Esta formación se prolonga durante la existencia del contrato de franquicia. El franquiciador concede al franquiciado la exclusividad del territorio, y este último comercializa o distribuye los productos o servicios exclusivamente.
Obligaciones esenciales de los contratos de franquicia
La realidad es que debido a la especialidad de este tipo de contratos, nunca es equiparable las obligaciones del franquiciador con las del franquiciado. Es decir, el franquiciado asume una cantidad ingente de obligaciones en comparación con las que asume el propio franquiciador.
Como hemos dicho anteriormente, el contrato de franquicia es un documento preredactado por el franquiciado (comprado a un tercero). Por ello se entiendo que es un contrato de adhesión, donde el franquiciado establece todo el contenido de este y le impone la firma al potencial franquiciado.
Es decir “estas son las condiciones, y si quieres entrar dentro de la red tienes que firmarlas”. La posibilidad de negociación de cláusulas importantes para el franquiciado es muy bajas.
Obligaciones del franquiciado
Es difícil establecer un numero cerrado de obligaciones, pues existen cientos de ellas dependiendo del tipo de actividad que se franquicie. Si cabe establecer un término que aparece en todos. “El franquiciado es un empresario independiente”.
Esta manifestación, en la práctica no es cierta. Pues desde la firma del contrato, el franquiciado está limitado al visto bueno del franquiciador en cualquier acción o decisión que tome y que influye en el funcionamiento de su negocio.
Sin embargo, en el caso de que la franquicia no vaya bien, siempre será responsable el franquiciado ya que es un “empresario independiente”. Ésta última es la justificación que siempre suele usar el franquiciador.
Grosso modo las obligaciones del franquiciado suelen estar presentes en toda la fase contractual:
- Precontractual: Pago del precio o canon de entrada.
- Contractual:
- Obligaciones de respeto de marca y estética del negocio.
- Obligaciones respecto la obra civil que se debe realizar en el local arrendado.
- Obligaciones respecto de la adquisición productos al propio franquiciador o a terceos determinados por éste.
- Obligaciones de venta de producto a un precio máximo recomendado. Que en realidad es impuesto en muchos casos.
- Obligación de vender de una forma determinada.
- Obligación de no poder adquirir productos fuera de los proveedores establecidos por el franquiciador.
- Obligación de honorarios de apertura que establece el franquiciador.
- Obligación de establecer ofertas y promociones que determina el franquiciador.
- Obligaciones administrativas impuestas por el franquiciador.
- Obligaciones de pago de canon (operativo y de publicidad), lógicamente.
- Obligaciones de utilización de un sistema informativo determinado,
- Obligación de permitir a la franquiciadora entrada en vuestras cuentas, e incluso de entrada y auditoria del propio negocio.
- Obligaciones de competencia contractual y postcontratual
Esto es sólo un ejemplo de abanico de obligaciones de todo franquiciado. El incumplimiento de cualquier de ellas puede tener como efecto el derecho del franquiciador de resolver el contrato de franquicia y reclamar daños y perjuicios, en su caso.
Obligaciones del Franquiciador
Como norma general la ley identificada anteriormente, la jurisprudencia de los Tribunales de la justicia, y el propio Código Deontológico Europeo de la Franquicia establece como obligaciones esenciales las siguientes:
- Obligación Precontractual: Obligacion de información precontractual al franquiciado 20 días antes de la firma de cualquier documento o de la entrega de cualquier cantidad de dinero.
- Obligación Contractual
- Libre cesión de uso de la marca propiedad del franquiciador.
- Transmisión de Know How al franquiciado.
- Prestación de asesoramiento técnico-comercial al franquiciado durante toda la vigencia del contrato.
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones conlleva le derecho del franquiciado de resolver el contrato y reclamar daños y perjuicios, en su caso.
Duración del contrato de franquicia
Los contratos de franquicia, al igual que cualquier contrato comercial/mercantil, deben tener una duración determinada en el tiempo. Es decir, son contrarios a la ley los acuerdos indefinidos o perpetuos, pues tal y como establece el Tribunal Supremo los contratos de vinculación perpetua son contrarios a la propia naturaleza de los contratos.
Por ello, la duración podrá ser aquella que las partes acuerden. Eso sí, por un tiempo determinado.
Todo contrato de franquicia debe especificar su duración y las condiciones bajo las cuales se puede renovar o finalizar. Algunos contratos son por cinco, diez o más años, dependiendo del tipo de negocio.
¿Cómo redactar un contrato de franquicia?
Como hemos dicho anteriormente los franquiciadores siempre suelen comprar contratos hechos a consultoras que se dedican ello. Esto es redactar y vender el mismo contrato a cualquier franquiciador. Esto es una opción muy válida y correcta.
Suele ser más barato, y generalmente puede cubrir las expectativas buscadas. Pero también existe el riesgo lógico de arrastrar errores jurídicos que pueden jugar una mala pasada llegado el momento.
Sin embargo, en Peña Ochoa & Granados recomendamos una redacción de un contrato de franquicia “a medida” y siempre en base a nuestra experiencia y al modelo de negocio específico del cliente. Con seguridad será más caro que un contrato modelo, pero de igual forma es un contrato que proporcionara un nivel de seguridad para nuestro cliente.
Elementos esenciales de un contrato de franquicia
El contrato de franquicia es la pieza fundamental que va a regular la relación jurídica entre el franquiciador y el franquiciado. En algunos casos, antes de la firma final del contrato, se firma entre las partes un precontrato de franquicia o de reserva de zona.
- Información precontractual: Consiste en la información necesaria para poner en marcha la franquicia. Datos como la titularidad de la marca, el tipo de actividad laboral, la ubicación o territorio, la experiencia de la empresa, etc.
- Obligaciones del franquiciador: O los derechos y obligaciones que debe llevar adelante la propia franquicia con el franquiciado y que van más allá de la propia firma del contrato de la franquicia. Desde el know how, hasta formación; pasando por el asesoramiento o el soporte al franquiciado.
- Obligaciones del franquiciado: Otra de las partes más importantes en el contrato de una franquicia.
- Duración del contrato: Todo va a depender de la marca en cuestión.
- Pactos de exclusivas: Existen 3 tipos de exclusivas de distribución: territoriales o de zona, de oferta y de suministro.
- Cláusulas de suministros: Todo lo relacionado con los proveedores.
Puntos esenciales del contrato de franquicia
- Los derechos del Franquiciador.
- Los derechos del Franquiciado.
- Los bienes y/o servicios proporcionados al Franquiciado.
- Las obligaciones del Franquiciador.
- Las obligaciones del Franquiciado.
- La duración del contrato. Fijada de modo que permita al Franquiciado amortizar las inversiones específicas de la franquicia.
- Las condiciones de renovación del contrato, si procede.
- Las posibilidades en que podrá efectuarse la cesión o la transferencia de los derechos derivados del contrato, Así como las condiciones de prioridad del Franquiciador.
- Las forma de utilización por el Franquiciado de los símbolos pertenecientes al Franquiciador: distintivo, marca, marca de servicio, logotipo y todos los demás símbolos característicos.
- El derecho del Franquiciador de hacer evolucionar su concepto de franquicia.
- Las cláusulas de rescisión del contrato.
- Las cláusulas que prevean la recuperación, por el Franquiciador, de cualquier elemento material o inmaterial que le pertenezca. Siempre en el caso de finalización del contrato antes del plazo previsto.
Recomendaciones Finales
Antes de firmar un contrato de franquicia, es fundamental analizar sus implicaciones legales para evitar riesgos y garantizar una relación justa entre franquiciador y franquiciado.