En Peña Ochoa & Granados, desde 2011, hemos estudiado en profundidad los contratos de franquicia, asesorando a cientos de franquiciados de diversas actividades para resolver sus problemas. Siempre hemos apostado por la resolución pactada de controversias, evitando instancias judiciales, debido a la saturación de los juzgados españoles.
En este artículo, explicaremos conceptos y dudas comunes sobre los contratos de franquicia.
¿Qué es un Contrato de Franquicia?
Podríamos citar resoluciones judiciales con terminología jurídica técnica, pero preferimos la definición del "Código Deontológico Europeo de la Franquicia", que es un código de autorregulación de la industria de las franquicias.
El contrato de franquicia se entiende como:
"…un sistema de comercialización de bienes y/o servicios y/o tecnología, que se basa en una colaboración estrecha y continua entre empresas financieramente separadas e independientes -el franquiciador y sus franquiciados-, mediante el cual el franquiciador concede al franquiciado el derecho, pero también le impone la obligación, de llevar a cabo un negocio conforme al concepto del franquiciador. Este derecho faculta y obliga al franquiciado -a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta-, a utilizar el nombre comercial del franquiciador, y/o la marca registrada y/o marca de servicio, el know-how, los métodos técnicos y de negocio, el procedimiento y otros derechos de propiedad industrial y/o intelectual; sobre la base de una prestación continua de asistencia comercial y técnica, dentro del marco del contrato de franquicia (escrito) celebrado entre las partes para este fin".
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Características que Definen el Know-How del Contrato de Franquicia
El Código Deontológico nombra cuatro características esenciales que identifican el Saber Hacer de una franquicia, aspectos importantes para franquiciados actuales o potenciales:
- Constituye un conjunto de informaciones prácticas derivadas de la experiencia práctica del propio franquiciador. Es decir, es la expresión práctica y documentada de todos los elementos que constituyen el modelo del negocio que se pretende franquiciar, como aspectos operativos, administrativos, comerciales y estructurales.
- Este Know-How tiene que ser secreto, sustancial y determinado.
- Se entiende por “secreto” que los conocimientos técnicos no sean de dominio público o de fácil acceso, diferenciándose en algún elemento que lo haga único.
- Se entiende por “sustancial” que sea útil para el franquiciado.
- Se entiende como “determinado” que esos conocimientos técnicos estén explicados con suficiente exhaustividad, permitiendo al franquiciado valorar si se cumplen los criterios anteriores (secreto y sustancial).
Regulación del Contrato de Franquicia
Las leyes aplicables al contrato de franquicia, en virtud del principio de jerarquía normativa (la ley especial prevalece frente a una ley general), son:
- Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 de 3 de julio.
- Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Art. 101 y 102.
- Reglamento UE Nº 330/2010 de la Comisión Europea de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del Art. 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la UE.
- Directrices relativas a las restricciones verticales 2010/C 130/01)
- Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores (excepto los artículos sobre el registro de franquiciadores, que fueron derogados).
- Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Art. 62.
- Código Civil.
- Código de Comercio.
- Código Deontológico Europeo de Franquicia (no vinculante, pero relevante).
Tipos de Contratos de Franquicia
Atendiendo a la definición, la naturaleza del contrato de franquicia corresponde a la de un contrato de distribución. El franquiciado se transforma en distribuidor (para revender a terceros) de los productos o servicios del franquiciador, sometido a obligaciones y un control superior al de un mero distribuidor. Bajo nuestra experiencia casi todos los contratos que hemos visto son contratos modelo realizados por consultoras.
Existen franquicias de restauración, animales, deportivas, ecografías, Market places, bitcoins, animales, cumpleaños, colonias, estética… la lista es interminable. El contrato de franquicia vale para cualquier tipo de actividad, siempre y cuando cumpla con la normativa expuesta anteriormente.
Por todo lo expuesto, y como recomendación que puede salvar tu dinero, nunca firmes un contrato de franquicia confiando en las palabras o datos del franquiciador. Antes de nada, recaba toda la información que puedas y busca a un abogado especializado en franquicias que te pueda asesorar. Con seguridad ya tendrá experiencia en dicha marca y te podrá contar como funciona y su experiencia al respecto. Por eso decimos que un abogado con altos honorarios, en estos casos es barato. Pues evita que puedas perder cantidades exponencialmente superiores. Mucho cuidado con las franquicias que se contratan por internet o que prestan un servicio online. Internet es un mundo infinito y nuca sabes quién está detrás de cada ordenador, dominio o sitio web. Busca siempre un abogado especializado.
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No todas las franquicias son un engaño, pero no son promesas de rentabilidad.
Obligaciones Esenciales de los Contratos de Franquicia
Debido a la especialidad de estos contratos, las obligaciones del franquiciador y del franquiciado no son equiparables. El franquiciado asume una cantidad ingente de obligaciones en comparación con el franquiciador.
El contrato de franquicia es un documento preredactado por el franquiciado (o comprado a un tercero), considerándose un contrato de adhesión, donde el franquiciado establece el contenido e impone la firma al potencial franquiciado. La negociación de cláusulas importantes para el franquiciado es muy baja.
Obligaciones del Franquiciado
Es difícil establecer un número cerrado de obligaciones, pues existen cientos de ellas dependiendo del tipo de actividad que se franquicie.
Si cabe establecer un término que aparece en todos. “El franquiciado es un empresario independiente”. Esta manifestación, en la práctica no es cierta. Pues desde la firma del contrato, el franquiciado está limitado al visto bueno del franquiciador en cualquier acción o decisión que tome y que influye en el funcionamiento de su negocio. Sin embargo, en el caso de que la franquicia no vaya bien, siempre será responsable el franquiciado ya que es un “empresario independiente”. Ésta última es la justificación que siempre suele usar el franquiciador.
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Las obligaciones del franquiciado suelen estar presentes en toda la fase contractual:
- Precontractual: Pago del precio o canon de entrada.
- Contractual:
- Obligaciones de respeto de marca y estética del negocio.
- Obligaciones respecto la obra civil que se debe realizar en el local arrendado.
- Obligaciones respecto de la adquisición productos al propio franquiciador o a terceros determinados por éste.
- Obligaciones de venta de producto a un precio máximo recomendado (impuesto en muchos casos).
- Obligación de vender de una forma determinada.
- Obligación de no poder adquirir productos fuera de los proveedores establecidos por el franquiciador.
- Obligación de honorarios de apertura que establece el franquiciador.
- Obligación de establecer ofertas y promociones que determina el franquiciador.
- Obligaciones administrativas impuestas por el franquiciador.
- Obligaciones de pago de canon (operativo y de publicidad).
- Obligaciones de utilización de un sistema informativo determinado.
- Obligación de permitir a la franquiciadora entrada en vuestras cuentas, e incluso de entrada y auditoria del propio negocio.
- Obligaciones de competencia contractual y postcontractual.
El incumplimiento de cualquier de ellas puede tener como efecto el derecho del franquiciador de resolver el contrato de franquicia y reclamar daños y perjuicios, en su caso.
Obligaciones del Franquiciador
Como norma general la ley identificada anteriormente, la jurisprudencia de los Tribunales de la justicia, y el propio Código Deontológico Europeo de la Franquicia establece como obligaciones esenciales las siguientes:
- Obligación Precontractual: Obligación de información precontractual al franquiciado 20 días antes de la firma de cualquier documento o de la entrega de cualquier cantidad de dinero.
- Obligación Contractual:
- Libre cesión de uso de la marca propiedad del franquiciador.
- Transmisión de Know-How al franquiciado.
- Prestación de asesoramiento técnico-comercial al franquiciado durante toda la vigencia del contrato.
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones conlleva el derecho del franquiciado de resolver el contrato y reclamar daños y perjuicios, en su caso.
¿Cuánto Puede Durar un Contrato de Franquicia?
Los contratos de franquicia, al igual que cualquier contrato comercial/mercantil, deben tener una duración determinada en el tiempo. Son contrarios a la ley los acuerdos indefinidos o perpetuos. La duración podrá ser aquella que las partes acuerden, por un tiempo determinado.
¿Cómo Redactar un Contrato de Franquicia?
Los franquiciadores suelen comprar contratos hechos a consultoras, lo cual es una opción válida y generalmente más barata que puede cubrir las expectativas buscadas. Pero también existe el riesgo lógico de arrastrar errores jurídicos que pueden jugar una mala pasada llegado el momento.
En Peña Ochoa & Granados recomendamos una redacción de un contrato de franquicia “a medida” y siempre en base a nuestra experiencia y al modelo de negocio específico del cliente. Con seguridad será más caro que un contrato modelo, pero de igual forma es un contrato que proporcionara un nivel de seguridad para nuestro cliente.
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